Wikipediaで調べてみると、丸山眞男、大塚久雄とともに戦後民主主義、啓蒙主義を代表する論者と記されている。

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題名どおりの日本人の法意識に関して書かれた本。40年ほど前の本だけど、そこで書かれている日本人の法に対する意識はその様な意識を持つ人間が昔よりも少数になる傾向があるとは言え、現在の日本人にもあてはまると思った。

川島武宜の考えでは、権利に疎く、白黒をはっきりつけず、争いごとつまり裁判を悪だと感じているのが日本人だ。そしてそれは西洋風に言えば近代化されていない野蛮な前近代的な人間の心理だと言える。

しかし、このような日本人の法意識には、民族的・文化的な要因以外にも、法の成立においての構造的な歪みに原因ある、と言うのも川島の主張だ。

そもそも日本には権利とゆう言葉が無かった。言葉が無いってことは、そのような概念自体が存在していなかったとゆう事だ。権利とゆう言葉がまだ存在しない江戸時代、その末期の混乱から明治初頭にかけて結ばれた帝国主義列強の不平等条約。

明治時代にドイツ・フランスを手本として作られた、憲法・民法・商法・刑法・民事訴訟法・刑事訴訟法は、日本が西洋諸国と同等の権利を得るために要請され、なかば強引に取り急いでつくられたもの。それはもちろん国民が勝ち取った法では無く、またその当時の国民の実情に見合う法とも言えなかった。このように歪んだ法の成立事情は、本来一つのセットであるはずの「法」と「権利」が歪められた形で根付く要因になった。

戦後GHQに押し付けられた法と、その様に歪んだ明治の法を引き継いだ現在の日本の法も、歪みを抱えたままだ。

この種の社会学的議論がなされる時に前提とされるこの法の歪みは、どうも川島の主張がオリジナルのようだ。小室直樹は川島に師事した。

松岡正剛の千夜千冊『日本人の法意識』川島武宜

by pingnews.com

判決では、「村上世彰はライブドアのニッポン放送株大量取得の情報を得ていたにもかかわらず、ニッポン放送株を追加取得し30億円あまりの利益を生み出した」とゆう、検察の主張を認めた形です。

これに関連する記事をいくつか読んで、事件の概要や裁判の争点が理解出来たので自分なりにまとめてみます。おおまかな裁判の争点や事件の経緯は、以下の保田隆明の記事が多いに参考になります。

• Business Media 誠：短期集中連載・保田隆明の“村上裁判傍聴記”：第1回・村上ファンドが行ったのは、本当にインサイダー取引だったのか？
• Business Media 誠：短期集中連載・保田隆明の“村上裁判傍聴記”：第2回・嘘つき村上が嘘をついた理由
• Business Media 誠：最終回・踊らされた堀江、黒幕だった村上

インサイダー取引

まず、インサイダー取引、証券取引法167条違反とはどうゆうものか詳しく知りたいので条文を読んでみた。読み解くのに苦労しましたが、意訳してみると以下のようになります。

公開買付者関係者であつて、
株券等の公開買付者の公開買付け等の実施に関する事実、
又は公開買付け等の中止に関する事実を知つたものは、
その事実の公表がされた後でなければ、
公開買付けの実施に関する事実に係る場合にあつてはその株券等に係る買付けをしてはならず、
公開買付けの中止に関する事実に係る場合にあつてはその株券等に係る売付けをしてはならない。
公開買付者関係者でなくなつた後１年以内のものについても、同様とする。

村上世彰の容疑を、上記証券取引法167条の意訳に即してみると、
「株券等（ニッポン放送株）の公開買付者（ライブドア）の公開買付け等（大量取得）の実施に関する事実を知つたものは、その事実が公表された後でなければ、それに係る場合にその株券等に係る買付けをしてはならない。」
に違反したとゆう事になる。

ちなみにライブドアが行ったのは公開買付ではなく、時間外取引での大量取得だけど、株券等所有割合が5%以上だったので公開買付等に含まれたようだ。今では、法律が変わって、5%以上を取得する場合は必ず公開買付をしなければならない。

次の各号に掲げる者（以下この条において「公開買付者等関係者」という。）であつて、第27条の２第１項に規定する株券等で証券取引所に上場されているもの、店頭売買有価証券若しくは取扱有価証券に該当するもの（以下この条において「上場等株券等」という。）の同項に規定する公開買付け（同項本文の規定の適用を受ける場合に限る。）若しくはこれに準ずる行為として政令で定めるもの又は上場株券等の第27条の22の２第１項に規定する公開買付け（以下この条において「公開買付け等」という。）をする者（以下この条において「公開買付者等」という。）の公開買付け等の実施に関する事実又は公開買付け等の中止に関する事実を当該各号に定めるところにより知つたものは、当該公開買付け等の実施に関する事実又は公開買付け等の中止に関する事実の公表がされた後でなければ、公開買付け等の実施に関する事実に係る場合にあつては当該公開買付け等に係る上場等株券等又は上場株券等の発行者である会社の発行する株券若しくは新株予約権付社債券その他の政令で定める有価証券（以下この条において「特定株券等」という。）又は当該特定株券等に係るオプションを表示する第２条第１項第10号の２に掲げる有価証券その他の政令で定める有価証券（以下この項において「関連株券等」という。）に係る買付け等（特定株券等又は関連株券等（以下この条において「株券等」という。）の買付けその他の取引で政令で定めるものをいう。以下この条において同じ。）をしてはならず、公開買付け等の中止に関する事実に係る場合にあつては当該公開買付け等に係る株券等に係る売付け等（株券等の売付けその他の取引で政令で定めるものをいう。以下この条において同じ。）をしてはならない。当該公開買付け等の実施に関する事実又は公開買付け等の中止に関する事実を次の各号に定めるところにより知つた公開買付者等関係者であつて、当該各号に掲げる公開買付者等関係者でなくなつた後１年以内のものについても、同様とする。

引用元：証券取引法

裁判の争点

遅くとも2004年11月8日に行われたライブドアと村上世彰とのミーティングで、ライブドア側はニッポン放送の株を大量取得する意向がある事を村上に伝え、その情報から利益を得ようと村上がニッポン放送の株式を追加に取得した。と言うのが検察側の主張。これに弁護側は対立。

裁判の争点となったのは、だいたい以下の3点のようだ。

• 11月8日の時点で誰がライブドアの公開買い付け等の実施に関する事実を決定したのか
• 11月8日の時点でライブドアの公開買い付け等の実施に関する決定は、客観的にみて実現可能であったか
• 村上世彰はライブドアの公開買い付け等の実施に関する事実を知っていたかどうか

「遅くとも11月8日のミーティング時点で、ライブドアがニッポン放送の株を大量取得するという決定をし、それを村上氏に伝達した。その情報から不徳に利益を得ようとして、村上氏は大量のニッポン放送株を追加取得した」と主張する検察側。これに対し弁護側が真っ向から対立しているのだ。

　しかし、どのようにミーティングが行われたのかは、証人尋問、被告人尋問に頼らざるを得ず、「言った言わない」の水掛け論的なものにならざるを得ない。もし決定や伝達があったとしても、それは客観的に見て実現する可能性があったのか、そこも重要な争点となる。お金がなければ株の大量取得は出来ない。当時のライブドアが多額の資金調達が可能だったことを、客観的に判断できたかが重要となる。

Business Media 誠：短期集中連載・保田隆明の“村上裁判傍聴記”：第1回・村上ファンドが行ったのは、本当にインサイダー取引だったのか？

誰がライブドアの公開買い付け等の実施に関する事実を決定したのか

争点の一つ目「誰がライブドアの公開買い付け等の実施に関する事実を決定したのか」は、以前から村上がニッポン放送株の買い付けに際してコンタクトをとっていた堀江・宮内の意思決定だけで、ライブドア全体の業務決定と言えるのかどうかと言うことです。ライブドアの業務の決定があって実施に関する事実が成立するわけで、ほんとうにその決定が11月８日の時点までにあったのか、とゆう問題。

判決で裁判官は堀江・宮内を「業務執行を決定する機関」であり、その意思決定は会社の決定だと判断しています。

「業務執行を決定する機関」は、実質的に会社の意思決定と同視されるような意思決定を行うことのできる機関であれば足り、本件では、ライブドアの堀江、宮内がそのような機関であり、両者一致で、公開買付け等を会社の業務として行うという意思を決定している以上、機関決定としては十分である、と判断しています。

引用元：村上被告に懲役２年、追徴金11億4900万円・東京地裁 弁護士 落合洋司　（東京弁護士会）　の 「日々是好日」

ライブドアの公開買い付けの実施に関する決定は、客観的にみて実現可能であったか

争点の二つ目、「ライブドアの公開買い付け等の実施に関する決定は、客観的にみて実現可能であったか」は、ライブドアの公開買付け等の実施に関する決定が、実現可能性が低く、堀江や宮内の夢物語や絵空事なら、それは決定とは言え無いではないかとゆう問題。

この時点でのライブドアの資金力は低く、ニッポン放送株を取得するのは不可能に思えたとゆう村上・弁護側の主張ですが、結果としてライブドアはニッポン放送株を大量取得し、そのMSCBを使った資金調達は市場関係者にインパクトを与えたとはいえ、結果的に決定は実現されたので、裁判所はその村上・弁護側の主張を一蹴したようです。

裁判所は、そういった弁護人の主張を完全に一蹴していて、上記のような決定については、機関において公開買付け等の実現を意図して行ったことを要するが、それで足り、実現可能性が全くない場合は除かれるが、あれば足り、その高低は問題にならない、としています。

　ただ、この点については、実現可能性が全くないわけではないが非常に低い場合、かなり低い場合はどうか、という問題が残るでしょう。裁判所は、高低の問題は、あくまで情状で評価されるに過ぎない、と考えているようですが、今後、上訴審で法律解釈の問題として争われる可能性があるように感じます。

引用元：村上被告に懲役２年、追徴金11億4900万円・東京地裁 弁護士 落合洋司　（東京弁護士会）　の 「日々是好日」

村上世彰はライブドアの公開買い付け等の実施に関する事実を知っていたかどうか

争点の三つ目、「村上世彰はライブドアの公開買い付け等の実施に関する事実を知っていたかどうか」は、両方の知った、知らないの水掛け論になるのですが、裁判所は検察側のストーリーを全面的に認めた形です。

これには、村上世彰がインサイダーを認めた記者会見を開いたのに、裁判では一転してインサイダーを認めなかった事による、信用の問題も関係があるように思われます。記者会見についての村上側の主張は、村上ファンドをその他のヘッジファンドから守るために記者会見ではウソを付き、事態を収束させる必要があったためとしています。

焦点となっている１１月８日の会議について、裁判所は、会議が開かれた経緯（９月１５日の会議で村上被告人からの働きかけがあり、その後、ライブドア側では村上ファンド側と頻繁に連絡を取り合いながら検討、準備を進め、１０月２０日ころまでには資金調達の一応の目処がつき、村上ファンド側に会議の開催を求めた）を認定した上で、

『１１月８日会議では、ライブドア側から、被告人ら村上ファンド側に対し、ニッポン放送株の３分の１以上を買い集める旨、明確に意思表明があり、かつ、そのための資金調達の見通しとして、３００億円を外資系金融機関からの融資等により調達できる見込みであるという内容が説明されたことに疑いはない。』

と断定しています。

引用元：村上被告に懲役２年、追徴金11億4900万円・東京地裁 弁護士 落合洋司　（東京弁護士会）　の 「日々是好日」
引用文中『』は、判決要旨より

市場への影響

弁護側の主張を一蹴し検察側のストーリーが全面的に採用され、ライブドア事件と同様、国策捜査だとゆう意見も多いです。

また、裁判所の「ファンドなのだから、安ければ買うし、高ければ売るのは当たり前と被告は言うが、このような徹底した利益至上主義には慄然とせざるを得ない」とゆう文面に対して、反発の声もあります。

村上ファンドのありようにも判決は言及する。
「『もの言う株主』として社会の耳目を集める一方、裏では犯罪を犯していた」「ファンドなのだから、安ければ買うし、高ければ売るのは当たり前と被告は言うが、このような徹底した利益至上主義には慄然とせざるを得ない」

引用元：asahi.com：「弁解に終始し、反省は皆無」　村上前代表に実刑判決 – 社会

僕自身は、国策捜査かどうかの判断もつかないし、判決文の一部だけを取り上げ、文脈に則さず批判するような事もしませんが、そのような嫌疑をかけられている司法や検察に対して一抹の不安を感じます。日興コーディアル事件でも騒ぎがありましたし、市場における司法への信頼は揺らいでいるようです。

争点になった実現可能性について、今回の判決は、最高裁の判例よりも踏み込んだ形になっているようで、その点でも市場への影響が予想されるようです。

実現可能性が全くない場合は除かれるが、あれば足り、その高低は問題にならない、とまで言い切ってしまっていて、これが、従来の最高裁判例による「確実に実行されるとの予測が成り立つことは要しない」を、さらに犯罪が成立しやすい方向に拡張したものかどうかは微妙ですが、最高裁が明確に踏み込んでいなかったところまで踏み込んでいるのは確かであり、今後の経済取引への影響には無視しがたいものがあると思います。

引用元：村上ファンド事件１審判決・残る法律上の問題点（日経産業新聞の記事に関連して）

ライブドア事件以来、市場の雰囲気は司法への警戒を強めて硬直化している状態にあるのでしょうか。いつまでもこの硬直が市場を支配するとゆう事はないでしょうから、数年後かにはなにかバックラッシュのようなものが起こるだろうと思います。それがどの様な形になるかは僕には検討もつきませんが、日本に於いて悪い形で起きなければ良いのですが。

参照・参考

裁判の争点やおおまかな事件の経緯。

• Business Media 誠：短期集中連載・保田隆明の“村上裁判傍聴記”：第1回・村上ファンドが行ったのは、本当にインサイダー取引だったのか？
• Business Media 誠：短期集中連載・保田隆明の“村上裁判傍聴記”：第2回・嘘つき村上が嘘をついた理由
• Business Media 誠：最終回・踊らされた堀江、黒幕だった村上

村上実刑判決について

• ちょーちょーちょーいい感じ：村上裁判：結局は利益至上主義を罰したかっただけでは？
• 村上被告に懲役２年、追徴金11億4900万円・東京地裁 弁護士 落合洋司　（東京弁護士会）　の 「日々是好日」
• 村上判決（速報） isologue – by 磯崎哲也事務所
• ビジネス法務の部屋: 村上ファンド、東京地裁決定の影響度（１）

photo by Tracy O

改正された法案は文部省のサイトのここで見れます。愛国心の記述が争点として扱われてたみたいですが、さらっと見た感じは特にひっかかる所はありませんでした。優等生の作文って感じ。まぁ基本法だし、ひっかかるはずないか。

旧版と比較して見るには、同じく文部省のこのPDFがあります。ここのサイトにも旧教育基本法が掲載されてました。

旧法案にもざっと目を通した時に第五条には笑ってしまった。きっと共学が認められない時代があったって事なんですね。どうでもいい話ですが、いちおう引用。

第五条（男女共学） 男女は、互に敬重し、協力し合わなければならないものであつて、教育上男女の共学は、認められなければならない

引用元：教育基本法

で、この法改正の件、マスコミでは愛国心の記述が争点として扱われてたけど、それは全く焦点がズレていて、ほんとは地方行政とか教育委員会の利権の話だろうとゆう説があります¹ 。簡単に説明すると、愛国心うんぬんはただの優等生作文で、それ以外に新設された条文であえて利権が絡みそにうなる部分をあげれば、16条の「教育行政」と17条の「教育振興基本計画」だけっていう説です。

こうゆう陰謀論チックな話はどこまで踏み込んで自分の立ち位置を確保するかが悩ましいところですが、この説はほぼ70％くらい呑み込んでいいかと思いました。残りの30％はなんだと言うと、僕にはこの16条と17条も当たり障りの無い優等生作文に見えて、利権がうずまいているかどうか疑問です。それはただ勉強不足なだけかも知りませんが。実際、教育委員会の仕組みをさっきはじめて知ったわけだし。まぁ詳しい事は何もわかりません。

憲法改正へのシナリオ

教育の話では最近「いじめ自殺」と「履修漏れ問題」と「タウンミーティングやらせ問題」が盛り上がってました。陰謀論がらみで言うと、こんな説があります。

「履修漏れ問題」なんかは昔から公然の事実だったわけなのに、なんで今頃その話が出てくるのか？どうせ自民党がわざと教育関係の問題を作りあげマスコミを煽って、今のままの教育は良くないと国民に刷り込ませ、教育基本法改正を円滑に進めたのだろう、とゆうような説です。

この説については、まぁ履修問題がどこから湧き出てきたのか確認してもないので、はっきりどうとも言えませんが、十分にありえる話です。30％ぐらい。情報操作と大衆煽動ですね。おおまかな流れとしては

1. 今までは暗黙の事実だが、ルールに反している事柄を問題として大々的にとりあげる。
2. ルールに反している事柄の解釈を押し広げ（すり替え）、それを包括する全体の問題にする。
3. 全体の問題に関するルールを変える。（はじめの暗黙の事実に反するルールはかわらない）

こんな感じです。

で、ここからはかなり妄想入ってる想像ですが、もし僕が憲法を改正したい政府の執行部なら、まず情報操作と大衆煽動のテストを行います。どれだけ効果があるかとかのテスト。そのテストが教育基本法改正じゃないでしょうか。

さらに上の大まかな流れに則って憲法改正のシナリオを書くとしたら、丁度良い暗黙の事実は非核三原則がらみがインパクトがあって良いと思います。こんなシナリオ

1. 横須賀に原子力潜水艦が！これは非核三原則に反しているぞ！
   （今までは暗黙の事実だが、ルールに反している事柄を問題として大々的にとりあげる。）
2. そんな事よりそもそも自衛隊や米軍が日本にあるってのはどういう事なんだ。おかしいぞ。
   （ルールに反している事柄の解釈を押し広げ、それを包括する全体の問題にする。）
3. 憲法改正。集団自衛権の明記。
   （全体の問題に関するルールを変える。（はじめの暗黙の事実に反するルールはかわらない））

あとは、適当に米兵がレイプしたり、元自衛官が個人テロとか起こしたらいいんじゃないかな。

参照・参考

Photo by Freakland

1. 極東ブログ: 教育基本法改正雑感 [back]

幇助罪の線引き　著作権の遅れ

幇助罪ってのはある犯罪の手助けをした場合に問われる罪で、車を運転するのを知っててその運転手に酒を勧めた場合なんかに飲酒運転の幇助罪になるわけです。で、この手助けの範囲（幇助になるかならないかの線引き）ってのがかなり微妙で、極端な話、100km/h以上出せる車を作ったらスピード違反の幇助罪になるのか¹ とか、日本刀を製造してたら殺人の幇助になるのか、とか言う議論がでてきます。もちろん両方犯罪じゃないですね。

有罪になった判例としては、いわゆるホテトルの宣伝用小冊子を印刷した印刷業者が売春周旋罪の幇助罪にとわれた例もあるそうです² 。まぁ素人から見ても幇助の線引きは結構矛盾をはらんでいます。

さらに現行の著作権の概念が実際の社会（特にデジタル情報を扱う分野）とかけ離れてしまっています。

例えば、僕が書いているこの記事には著作権が発生していて、あなたは勝手にこの記事をコピーしてはいけません。許可とって下さい。（第二十一条　著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。）しかし、このページを見ていてる時にネットへの接続が途絶えても、あなたのPCにはこのページが表示され続けているはずです。それはこの文章があなたのPCにコピーされているからです。

つまりネットでweb上のコンテンツを見る行為、サーバーにアクセスしてファイルをダウンロードするとゆう行為は、情報をコピーするって事なんですが³ 、そんな当たり前の行為が著作権と矛盾しちゃってます。

結局こんな風に著作権も幇助もだいぶあやふやな感じで、今回の裁判はそのあやふやさの接合点だったんだと思います。

アメコミにみる、規制と文化

何故日本のまんがはおもしろいのか？その一因には日本のマンガ表現に関する規制が緩かった事があげられると思います。日本のマンガでは少年誌でも暴力表現、性表現、けっこうなんでもありありです。それが結果、市場の拡大に繋がって、今の日本マンガの多様性が保たれています。

一方アメリカのマンガ、アメコミは、50・60年代に増加しつつあった暴力事件の犯人にされて、あれを書いちゃいけない、これを書いてはいけないと表現規制のマニュアルが配布されたそうです。するとコミックはアングラ化して、画一的類型的なヒーローものばかりになってしまったそうです⁴ 。米では『北斗の拳』なんかの暴力描写はありえないらしい。

このアメコミの事例を含めてWinnyの話に戻ると、ソフト開発者に有罪を言い渡すことが、どれだけソフトウェアの文化発展に悪影響をもたらすか、わかりやすいと思います。開発者は新しいものを製作するたびに毎回、法律とゆうリスクに余分なリソースをさかなければなりません。これは世界的にみても異例にきびしいんだそうです⁵ 。

このままアメコミのように日本のwebとかソフトウェアの文化がアングラにもぐってしまうと、YouTubeのような限りなくブラックに近いグレーの部分を含む独創的な企業は、日本では今後も生まれないかもしれません。てか、そのアングラ化の傾向が現時点でも大いにある気がする。

参照・参考

Winny裁判、罰金刑は重いか？軽いか？–自己矛盾を抱えた判決 – CNET Japan

「Winny裁判」で有罪判決、自由なソフト開発はもうできない？ － ＠IT

横山哲也の100年Windows : 「Winny裁判」京都地裁判決に思う

404 Blog Not Found:ソフトウェアをリリースする罪

photo byJimbo Wales

1. スピード違反と著作権法違反の違いってなんだろう。 : ひろゆき＠オープンSNS [back]
2. 日野法律特許事務所　Hino Law & Patent Office [back]
3. 404 Blog Not Found:極めて不当かつ想定の範囲内の判決 [back]
4. 漫画評論家の夏目房之介が、唐沢なをきのマンガを評して、アートとしても成り立つ様な実験マンガが、何故日本では娯楽として成り立つかとゆう文脈で語っていました。@マンガ夜話『カスミ伝S』 [back]
5. 池田信夫 blog Winny事件の社会的コスト [back]

出所明示？

著作物はその１部を著作者の許可なしに引用することが可能ですが、そのためには、引用であることがはっきりわかるかこと、引用するモノと引用されるモノの主従関係があること、目的上正当な範囲内であること、などなど色々な条件があって、その条件のうちの一つが著作物の出所明示（題名、作者名などの表示）です。

で、その出所明示義務違反は親告罪では無いようです。上記のリンク先だけでは真偽のほどが不安だと思って（根拠としてる起草者の出典を現状読む事が出来ないため）検索してみると、こんなん出てきました。
第２節 著作権 Ｑ＆Ａ -応用編-
こちらにも『出所不明示罪（122条、非親告罪）』と書かれてるので、やっぱり出所明示義務違反は親告罪では無い！で、ほぼ正しそう。

(C)とALL RIGHTS RESERVED.

最近知った事で、もう一つ。このblogの下の方にも書かれてある(C)とかALL RIGHTS RESERVED.とかについて、今まではあまり意味も知らずになんとなく良いんだろうと思って使ってたんですが、これらの記号はたんなる飾りだったんですね。

その昔、アメリカや南米諸国が著作権を得るのには申請が必要（方式主義）とゆう態度をとっていたのに対し、ヨーロッパ諸国は作品が出来た時点で自動的に著作権を与える（無方式主義）とゆうベルヌ条約に基づいた態度をとっていたのでした。

これではヨーロッパ諸国の著作物がアメリカでは登録申請をしないと権利を得られません。その不便さを省くために考え出されたのが、「(C)＋著作権者名＋最初の発行年」だったそうです。しかし今ではアメリカや南米諸国も方針を転換し、ほぼ世界中の国が著作権は自動的に発生する（無方式主義）とゆう方針なので、(C)は全く意味の無いものなんだそうです。

参考・参照

(C)とALL RIGHTS RESERVED.について
日向清人のビジネス英語雑記帳：スペースアルク

引用について
マルチメディアと著作権

親告罪 – Wikipedia

photo by Bright Tal